Derecho Administrativo

Caso "Miranda": fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, donde se analiza cuándo existen márgenes de discrecionalidad a favor de la Administración y cuándo, por el contrario, se trata de actividad reglada. También se examina la cuestión de cuándo estamos ante actos "preparatorios" de la voluntad de la Administración y cuándo estamos ante actos "definitivos" (actos administrativos propiamente dichos).

SENTENCIA NUMERO: TREINTA Y DOS

En la ciudad de Córdoba, a los VEINTICINCO días del mes de Agosto de mil novecientos noventa y siete, siendo las ONCE horas se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso-administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Doctores Domingo Juan Sesin, Adán Luis Ferrer y Aída Lucía Teresa Tarditti, bajo la presidencia del primero a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "MIRANDA MARGARITA ESTHER Y OTRAS C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA - PLENA JURISDICCION - RECURSO DE APELACION" (Expte. letra "M" - Nº 09, iniciado el veinte de marzo de mil novecientos noventa y seis), con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 419-III cuerpo por la Dra. Susana B. Orta, invocando la participación que le fuera acordada en su carácter de apoderada de los actores Margarita Esther Miranda, Damiana Matías de Ramos, Marta Raquel Daseville, Lidia Mansilla de Lastra, María Cristina Godoy de Castillo, Inés Isabel Olaviaga, María Angela Fecha de Llanes, María Margarita Guillete de Ramírez, Olga Andrea Melzi de Barreiro, Blanca Francisca Zapata de Torres, Blanca Yolanda Gutiérrez de Orellano, Carmen Rosario Salas de Raices, María Luisa Contreras, Carlos Ivo Torres, Luis Felipe Cano, Enrique Ernesto Correa, Vicenta Beatriz Moyano de Olmos, Lino Andrés Sánchez, Julia Murias, Alfredo Armando Ortiz, Juan Gaston, Ramón Alberto Lucero, Domingo Garay, Elisa Isolina Ariza, Faustino Enrique Constantino, Jorge Roldán, Juan Angel Santos, Juan Manuel Mayorga, María Esther Vergara, César Antonio Giglio, Noemí Elvira Peñalba, Miguel Angel Luna, Leonor Alicia Solís, José Alberto Vera, Rubén Mario Bonfiglio, Josefa Nicolasa Paz de Veliz, Encarnación Marta Concha, Mabel Beatriz Evita Dinardo, María Esther Stipancic, Enrique Santos Vera, Delia Petrona Barrera, Nicanor Néstor Iturris, Daniel Rubén Domínguez, Susana Petrona Vazconcelo, Angela Rosa Videla de Bustos, Luis Alberto Juárez, Norma Adriana Luján, María Silvia Luján de Badi, Mabel Herminia Ogian de Ribotta, Liliana Beatriz Ceaglio de Tapia, Silvia Leonor Vargas de Maidana, Emilia Elena Fa Laguerra, Agustín Venancio Betinotti, María Cristina Ponce de Brendolizi, Gustavo José Sorbera, Fernando Carlos Stella, Josefa Noemí Ferrari, Inés Elsa Ochoa de Sesa, Miguel Angel Palacios, Angel Esteban Segovia, Tomás Alberto Minucci, Juan Pablo Ossan, Hermelinda Castro, Nelda Angela Kigan, Yolanda Alicia Rovador, Héctor Feliciano Oviedo, Virginia Aguirre de López, Oscar Omar Altamira, Antonia Agustina Mamani de Ortiz, Hilda Manuela Ludueña de Insúa, Rosa Eduarda Villagra de Luna, Esther Mercedes Monje, Arminda Isidora Yovino de Ceballos, Hilda Clara Menéndez, Vicente Cruz Ceballos, María del Valle Picón de Colman, María de Jesús Acuña, Elvidio Cabrera, José Roque Vidal, René Murguia, Alfredo Edgardo Valencia, Raúl Emilio Velazco, Stella Maris Chavez de Avendaño, Marcelino Francisco Dávila, Roberto Alfredo Manzanellis, María Cecilia Demarco, María Inés Cataldo, María Luisa Bamba, María Pilar Castillo, Berta Isabel Carrizo, María Elena Brizuela, Orlando Fernández Gez, Hugo Oscar Vaiarini, Raúl Aníbal Morales, Rafael Hernández, Luis Alfredo Badi, Gervasio Bustos, Armando Francisco Zoratti, Nilda Esther Rodríguez, Graciela Enriqueta Dinardo, Santiago Armando Raíces, Martha Teresa Talentón de Basaldúa, Rina del Valle Rearte, Sofía Balich, Ema Luisa Manzoni, Carmen Sofía Navarro, Rosa del Valle Ceballos, Isabel Ana Codina, Magdalena Florentina Campos, Vicenta Beatriz Moyano, Pablo Ledesma, Carlos Alberto Alonso, Francisco Benjamín Basaldúa, Adriana Tremul de Torres, María Berta Giménez, Ana Beatriz Segovia, María Elena Camargo, Beatriz Manuela Rosario García, Raúl Bustos, Manuel Roque Galván, Eduardo Rey Corzo, Héctor Hugo Torti, Ramón León Ochoa, Silvia Cristina Cortella, Vicente Ignacio Murúa, Carlos Mario Balduzzi, Juan Carlos Nieto, Gregorio Rogelio Gómez, Anastacio Roberto Oviedo, Aldo Mario Raspino, Pedro Armando Pérez, Juan Domingo Díaz, Luis Américo Carbajal, Héctor Gerónimo Altamirano, Hugo René Gutiérrez, Pablo José Pereyra, Eusebio Alejo Domínguez, Casiano Ricardo Basaldúa, Ramón Florentino Arcos, Clemente Rojas, Armando Máximo Piccinin, Salvador Cheppi, Enrique Girardini, Carlos Julio Brun, Omar Miguel Micheloud, Ramón Evaristo Collante, Carlos Alberto Albornoz, Gerardo Rafael Hernández, Osvaldo Hipólito Núñez, Blanca Aurora Ahrndt, Juan Domingo Rue, Domingo Pedro Luque, Alberto Emilio Hugo Tarruella, María Amelia Barrera de Villavicencio, Mirtha Hilda Martínez, Angelina Ramona Arrieta, Francisca Elvira López de Vélez, Antenor Farfan, Alcira Rivadero de Altamirano, Lidia Rosa Alvarez Ramírez, Martina Lidia Ontivero de Domínguez, Selva Inés Vilchez de Pereyra, Alicia Giroldi de Morales, Betty Alvarez de Urquiza, Teresa Hilaria Valles, Yolanda Pura Zabala de Britos, Alfredo Ortiz, Leonardo Hugo Vera, Miguel Alberto Bochietti, Alfredo Goyo Ochoa, Olga Nelly Corzo, Julio Ismael Mansilla, Octavio Manuel Mamani, Juan Carlos Manzanelli, María Elena Varela de Gallea, Ricardo Victorio Gallea, Antonia Saturnina Llanos de López, Adelina Arrascaeta, Noelia Giménez de Merlo, Marta Gómez de Tello, Elvira Melcón de Alaejos, Graciela Cristina González de Console, María Marlene Lagos de Suárez, Mario José Pérez, José Guillermo Andrade, Gabino Michel La Rossa, María Berta Sosa, Carlos Bamdini, Jorge Osvaldo Trejo, Noelia Antonia Giménez, Olga Nélida Expósito, Emilce Gloria Luna, Josefa Nadeira Pedernera, Berta del Valle Loyola, Guillermo Oviedo, Andrés Alfonzo Díaz, Juan Carlos Oviedo, Juan Pablo Ordoñez, Jorge Domingo Gómez, Domingo Felipe Cortez, Daniel Armando Pedretti, Augusto Guzmán, Raúl Fernando Chacón, Carlos Alberto Deabato, Isabel Clelia Lombardi, Julio Pedro Quiroga, Sara Gómez de Russo, Exaltación Urzagasti de Chorolque, Raúl Bernardo González, Esther Rosa Ahrndt de Arcos, Olga de Jesús Britos de Lazzarini, Ramón Luján, Erico Ledesma, Martiniano Gabel, Eduardo Meza, Aurelio Arias, Ofelia Cordero, Marta Isabel Vega, Alicia Gloria Rodríguez, Felisa Pabla LLanos, Dominga Andretta, María Arolinda Ramírez de Vargas, Apolonia Benavidez de Flores, Luis Nicolás Ariza, Carmen del Valle Cabrera, Rosa Andreo, Beatriz Irene Guzmán, Felipa Irene Arcos, Haidee Calderón de Segovia, Haidee Nélida Fernandéz, Graciela Sánchez de Vilas, Olga Julia Pereyra, Martha Betty Alde, Irma Murúa, Lucia Aurora Saldivia de Vilchez, Norma Susana Castillo, Mirta Isabel Menzeguez de Quevedo, Juana Lucía Bustos, Olga Elva González de Vélez, María del Carmen Allende de Leiva, Norma Alicia Morales, Blanca Rosa Pedretti, Ana María Sánchez de Medina, Haidee Nélida Stanfe de Ramiréz, Teresa Esperanza Corso de Nieto, José Sotero Génova, Mirta Genoveva Ortiz, Luis García Adrover, Lidia Esther Loyola de Castagna, María Lidia Garay, Carmen Rita Gómez de Zarza, Sara Arias de Enrique, Marta Díaz de Monzón, Gregorio Alberto Ledesma, Adriana Elsa Isiar, María Teresa Acosta, Hilda Irene Fernández, Carlos Alberto Negrette, Rita Nilda Manzanellis, Adriana Elsa Martínez, María Raquel Cois, Alcia Noemí Díaz de Duarte, Juan Luis Díaz, Celestino Altamirano, José Osvaldo Britos, Jesús Ermogen Falon, Susana Constancia Loza de Brandalessi, Cristina del Valle López, Ricardo José Geri, María Abregú, Carmen Never López de Britos, María Antonia Segovia de Glandarelli, Ernesto Hilario Garay, Mario José Pérez, Ina Dominga Hernández, Yolanda Angela Pastrana, Rosa Yolanda Molina, María Cristina Pampin, María Teresa Cabrera, Amanda González, Mirtha Silvia Rodríguez, Rosa Aurelia Ochoa, Angel Ernesto Ríos, Rosario del Carmen Pereyra, Luis Gustavo Petcoff, Juan Manuel Torres, César José Alberto Herrero, Antolín Ochoa, Ignacia Esther Arteta de D'Ambrosio, Natividad Castro de Buschiazzo, Haydee Del Rosso, Roberto Rolando Bustamante, Rosario Del Milagro Villagra de Aguirre, Ana Del Rosario Juarez de Orona, Olga Ana García, Liliana Dolores Martínez, Leticia Georgina González, Ramona Irene Aguirre de Mangiantini, María Elba Paniagua de Alvarez, Luis Carrillo, Míriam Del Valle Aran, Isabel Ariza de Sosa, Jorge Nicanor Lugo, Carlos Alberto Martino, Miguel Angel Aguero, María Luisa Aguero de Miquitiansky, María Elsa Panizza, Mirta Irma Ceballos y Angel Felipe Croce, en contra de la sentencia número Dos, dictada por la Cámara Contencioso-administrativa de Segunda Nominación el día veinte de febrero de mil novecientos noventa y seis (fs. 378/418-II cuerpo), la que, por mayoría, resolviera: "1º) Rechazar la demanda incoada en todas sus partes, confirmando los actos administrativos impugnados; 2°) Las costas deberán ser soportadas por el orden causado, debiendo diferirse la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando se determine el monto del juicio (art. 26 Ley 8226)...", procediendo en primer lugar a fijar la siguientes cuestiones a resolver:---------

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación deducido y, en su caso, es procedente la demanda?----------

SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde?.-------

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctor Domingo Juan Sesin, Doctor Adán Luis Ferrer y Doctora Aída Lucía Teresa Tarditti.-------------------------------------------

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-----------------------------------------------

1.- A fs. 419-III cuerpo la parte actora deduce recurso de apelación en contra de la Sentencia Número Dos, dictada por la Excma. Cámara Contencioso-administrativa de Segunda Nominación el día veinte de febrero de mil novecientos noventa y seis (fs. 378/418-II cuerpo). Concedido el recurso (fs. 420-III cuerpo), se elevan los autos a este Tribunal (fs. 423-III cuerpo), corriéndose traslado a la apelante (fs. 426-III cuerpo), quien lo evacua a fs. 428/432vta.-III cuerpo, manifestando su adhesión al voto de la minoría y solicitando que se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas en ambas instancias a la accionada.-----

Desarrolla los siguientes agravios:-------------------

Primero: Resulta erróneo lo sostenido por el a-quo en el sentido de que, en los términos de lo establecido en el art. 87 de la ley 6402, vigente atento lo establecido en el art.107 de la ley 7233, en concordancia con su art.39, la norma que establece la bonificación por riesgo pretendida no es operativa, siendo necesario el ejercicio de facultades reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo para definir las situaciones alcanzadas, facultad que es de naturaleza "discrecional" y por tanto exenta de control judicial.--------------------------------------------------

Ello por cuanto entiende que las pautas para su determinación no sólo estan pre-establecidas por normas y pautas universales, sino que deben ser estudiadas por los profesionales con especialidad en la materia, por lo que entiende que dicha calificación no puede ser efectuada discrecionalmente por el Poder Ejecutivo, sin que implique un acto arbitrario.----------------------------------------

Segundo: Aduce que el Sentenciante realiza una interpretación errónea del derecho, ya que el art. 25 incs."d" y "j" de la ley 7233 otorga a los agentes de la Administración Pública el derecho a la percepción de una remuneración justa y compensaciones, las que de conformidad con lo establecido en el art. 39 ib. corresponden a quien realice el trabajo insalubre o peligroso.------------------

Agrega que la discrecionalidad del P.E. se agotó en la decisión de que las tareas se realizaran, pero una vez efectuadas éstas, tenía la obligación de abonar el adicional, sosteniendo que ni el art. 87 de la ley 6402, ni su reglamentación (decr. regl. 2930/80) dejaban margen a la misma.-----------------------------------------------------

Tercero: Señala que carece de sustento legal lo afirmado por el a-quo en relación a que "el concepto de tarea riesgosa indubitablemente es indeterminado".---------

Aduce que tal concepto contiene fundamentos técnicos y científicos preexistentes y aceptan una única interpretación, lo que requiere para su comprensión de una alta especialización por tratarse de temas específicos.----

Añade que por esa razón, no podía quedar librado tal definición al criterio privativo del Poder Ejecutivo.------

Cuarto: Constituye una errónea interpretación de las leyes aplicadas y una omisión de interpretación de otras, la manifestación de que el control judicial "resulta eventualmente de ejercer una acción de ilegitimidad que promovieran los actores como titulares de un interés legítimo a que se cumpla conforme a derecho el procedimiento de definición de la actividad que desarrollan".----------------------------------------------

Ello, dado que, en los términos de los arts. 25, 39 y 105 de la ley 7233, art.87 de la ley 6402 y art. 87 del decreto reglamentario 2930/80, los actores tienen derecho a la percepción del adicional de que se trata, atento realizar una tarea riesgosa; a lo que se suma lo establecido en la Ley de Higiene y Seguridad y sus decretos reglamentarios. En consecuencia, entiende que ,una vez cumplido el procedimiento que acredite tales extremos, el P.E. debía asignar un porcentaje sobre la asignación básica.----------------------------------------------------

Quinto: Aduce que los votos de los Dres. Sánchez Gavier y Rolón Lembeye olvidan que la finalidad de las normas contenidas en los artículos del Estatuto del Empleado Público, y concretamente la de su art. 87, es la de abonar una remuneración acorde al trabajo que se realiza, añadiendo que tampoco se tuvieron en cuenta las pericias médica y técnica de las que hace un breve resumen. En definitiva, sostiene que el pago de la bonificación que se pretende constituye no sólo una cuestión legal, sino un problema moral de reconocimiento del mérito de la actividad desempeñada.-----------------------------------------------

Hace reserva del Caso Federal (art. 14 Ley 48).-------

2.- A fs. 432vta.-III cuerpo, se corre traslado del recurso deducido a la accionada, quien lo evacua a fs. 434/437vta.-III cuerpo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes, con costas a los apelantes.-------------------------------------------------

Contesta el primer agravio, expresando que del análisis del mismo, surge que la apoderada de los accionantes reconoce que el art. 87 de la ley 6402 constituye una norma no operativa, razón por la cual requiere de una actividad por parte de la Administración para determinar qué situaciones fácticas considera riesgosas y cual el porcentaje a abonar por tal concepto. Expresa que ello se deriva de la manifestación acerca de la normativa a tener en cuenta para poder determinar cuándo hay una tarea riesgosa.------------------------------------

Tras señalar lo ilustrativo y relevante del análisis efectuado por el Dr.Sánchez Gavier en orden al procedimiento a desarrollar en forma previa a la aprobación que corresponde efectuar al Poder Ejecutivo, concluye que, en definitiva, la norma citada no otorga un derecho subjetivo al pago de la bonificación, cuanto más acuerda un derecho en expectativa a los accionantes que requiere para tornarse operativa el despliegue de una actividad reglamentaria por parte de la Administración de carácter discrecional para que recién, eventualmente, pueda transformase en derecho pleno.-----------------------------

Responde al segundo agravio señalando que el mismo resulta equivocado por cuanto parte de afirmar que las tareas desarrolladas por los accionantes son riesgosas cuando ello no fue determinado ya sea al momento de efectuar el reclamo o con posterioridad.-------------------

Se detiene en el tema expuesto por los recurrentes consistente en que la expresión del art. 87 ley 6402, en cuanto dice "será aprobado" se refiere a aprobar el "pago" del adicional y no a la "definición" de tarea riesgosa.----

Al respecto aduce que es una regla básica de interpretación de las normas legales que quien tiene potestad para aprobar la tiene para desaprobar, no obstante ello -añade-, merece ser puntualizado que la norma se refiere a las tareas riesgosas y no al pago del adicional.-

Expresa que la actividad de "aprobar" las tareas como riesgosas es discrecional y privativa del órgano administrativo, la que no puede ser suplida en sus funciones por una decisión judicial que sólo le corresponde revisar si tal actividad ha sido cumplida conforme a derecho. Resalta que a tal efecto es necesario que la jurisdicción sea habilitida mediante la acción específicamente prevista por la ley para tal supuesto, y que en el caso los accionantes han equivocado la vía al impetrar una acción de plena jurisdicción cuando carecían de un derecho subjetivo.-----------------------------------

Contesta en relación al tercer agravio que resulta conducente lo sustentado por el Dr. Sánchez Gavier al entender que no hay un solo concepto de tareas riesgosas, desde el momento que ello dependerá de los criterios que se tomen para calificar las tareas, los que pueden ser más amplios o más limitados.-----------------------------------

Agrega que tal definición es un facultad privativa del Poder Ejecutivo que reconoce límite en el control de razonabilidad que podrá ejercer el Poder Judicial sobre dicha determinación, señalando que ningún agravio se ha efectuado en torno a ese tema.----------------------------

En relación al cuarto agravio indica que no se ha determinado que las tareas fueran riesgosas, razón por la cual, los actores no tienen un derecho vulnerado, sino que se trata de un interés legítimo a fin de que conforme lo establecido por el art. 87 de la ley 6702, se acrediten los extremos que demuestren que las actividades desarrolladas son tareas riesgosas.--------------------------------------

Responde al quinto agravio sosteniendo que para evitar repeticiones da por reproducidos los argumentos vertidos con anterioridad en orden a señalar el carácter discrecional de la norma y que los accionantes no tienen un derecho subjetivo de carácter administrativo, sino un interés legítimo.------------------------------------------

Hace reserva del caso federal (art. 14 ley 48).-------

3.- Firme el decreto de autos (fs. 438-III cuerpo), queda la causa en estado de ser resuelta.------------------

4.- El recurso de apelación interpuesto reúne las condiciones de impugnabilidad subjetiva, objetiva y temporal (arts. 41 y 43 inc.b. del C.M.C.A. y art. 1250 del anterior C.P.C., por remisión del art. 13 del citado en primer lugar), con excepción del correspondiente a los actores Juan Angel Santos, Fernando Carlos Stella, Vicente Cruz Ceballos, Stella Maris Chavez de Avendaño, Aldo Mario Raspino, Eusebio Alejo Domínguez, Alicia Giroldi de Morales, Juan Carlos Oviedo y Juan Pablo Ordoñez, en relación a los cuales el mismo resulta inadmisible.--------

5.1.- Ello así, por cuanto respecto de éstos el pronunciamiento dictado resulta nulo en los términos del art.37 del C.M.C.A., lo que así debe declararse, debiendo reponerse los autos al estado en que se hallaban al producirse dichas nulidades, esto es previo al dictado de la sentencia, de lo que se deriva la inexistencia de pronunciamiento a recurrir.--------------------------------

5.2.- Respecto del Sr. Fernando Carlos Stella, dado que aún no se encontraba resuelta la excepción de falta de personería de su mandataria opuesta en forma de artículo previo (art.24 inc.2 ib.) y respecto de los demás, por cuanto no eran parte en el juicio.-------------------------

En efecto, de las constancias de autos surge que la demandada había interpuesto excepción de falta de personería de la letrada que los representaba, fundada en la extinción del poder por ésta invocado, atento que los actores habían fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda y su ampliación (fs.71-I cuerpo), la que se dispuso se sustanciara por cuerda separada (fs.84-I cuerpo), lo que así se efectuó (fs.89vta.-I cuerpo - "Pieza separada de la excepción de incompetencia formulada por la demandada a fs.71/72 vta. de los autos 'Miranda Margarita Esther y otras c/Superior Gobierno de la Provincia - Plena Jurisdicción'").----------

Asimismo, de las constancias de tal pieza surge que corrido traslado a la contraria (fs.90), la letrada (fs.100 y vta.) se allanó a la excepción interpuesta en relación a los actores fallecidos, con excepción de la referida al actor Fernando C. Stella, respecto del cual la Sra.Stella Maris Abregú de Stella, invocando su calidad de cónyuge supérstite y la representación de sus hijos María Celeste y Damián Fernando Stella, ratificó lo actuado y solicitó se tuviera por subsanada la falta de personería (fs.99 y vta.).-----------------------------------------------------

En relación a los primeros, el a-quo (fs.101) tuvo a la letrada por allanada a la excepción en los términos de su escrito, y, respecto del último dispuso que se acompañaran copias autorizadas de la declaratoria de herederos invocada y se diera intervención al Sr. Asesor Letrado, proveído que no se cumplimentó en debida forma (fs.103 y sgtes.).-----------------------------------------

En tales condiciones, tras la declaración de nulidad que se propicia, corresponde reponer los autos en relación al actor Fernando Carlos Stella al estado en que se encontraban a la fecha de producirse la nulidad.-----------

5.3.- En cuanto a las costas derivadas de las actuaciones que se anulan, estimo deben imponerse en el orden causado (art.130 C.P.C., por remisión art.13 C.M.C.A.), atento que lo fue de oficio, ya que las partes no expresaron agravio alguno.------------------------------

6.- Entrando al tratamiento del recurso de apelación, el decisorio recurrido contiene una adecuada relación de la causa, la cual debe tenerse por reproducida en la presente a los fines de evitar su reiteración (art.329 C.P.C.).-----

7.- Dicho pronunciamiento rechazó, por mayoría, la pretensión de los actores de que se les abonara el adicional por trabajo peligroso establecido en el art.39 de la ley 7233, reglamentado por el art.87 de la ley 6402 y su decreto reglamentario -nominado adicional por riesgo para la integridad psico-física-, vigente en virtud de lo establecido en el art.107 de la citada en primer término, atento la carencia de derecho subjetivo en tal sentido.----

8.- Previo a analizar los agravios propuestos, quiero señalar que el decisorio de que se trata se encuentra firme en relación a: a) la carencia de todo derecho derivado del convenio que reguló la transferencia de la órbita nacional a la provincial del Hospital Santa María de la Localidad de Santa María, Dpto. Punilla, entre otros; b) la carencia de operatividad del art. 87 de la ley 6402 y c) la exigencia normativa de que la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción se funde en la preexistencia de un derecho subjetivo (art.1 inc. "c" de la ley 7182).---------

Lo primero y lo tercero, atento la inexistencia de agravio alguno en tal sentido y lo segundo, ya que tal como aduce la demandada, la recurrente para determinar el "carácter riesgoso de las tareas desempeñadas" y con ello el derecho a la percepción de la bonificación pretendida, invoca la definición que en tal sentido se ha efectuado en distintas normativas, lo que resultaría innecesario en caso contrario.-------------------------------------------------

9.- En relación a los agravios planteados, dado su íntima relación los desarrollaré en forma conjunta.--------

Atento lo puntualizado ut-supra, la cuestión a resolver se centra en determinar la corrección o no de lo resuelto por el a-quo en cuanto a: a) sujeto con competencia para efectuar la "definición" acerca de si las tareas realizadas por los actores eran "riesgosas", b) si tal facultad era de naturaleza "discrecional" o "reglada" y las posibilidades de control, y c) restablecimiento de la situación jurídico subjetiva que de ello se deriva, atento la peculiaridad de la normativa autoritativa.--------------

9.1. Respecto del punto "a", y como acertadamente refiere por mayoría el a-quo, en los términos del art. 87 de la ley 6402, vigente conforme lo dispuesto por el art.107 de la ley 7233, en concordancia con su art. 39 -compensaciones que el agente tiene derecho a percibir-, al Director del nosocomio sólo corresponde "acreditar los extremos para su definición como tal, la que será aprobada por el Poder Ejecutivo" (el subrayado me pertenece), esto es, determinar fundadamente las posibles tareas que por su naturaleza impliquen un riesgo cierto para la integridad psico-física del agente.-----------------------------------

Por su parte, su decreto reglamentario dispone que corresponde tal bonificación al "...agente que realice tareas riesgosas conforme lo acredite la autoridad competente, y previa intervención de la autoridad de aplicación la que emitirá opinión fundada sobre el porcentaje propuesto. A tales fines, el Director de la Repartición deberá certificar mediante expediente, la actividad que se realiza, el lugar donde se cumple y el lapso de duración.".---------------------------------------

Dichos textos evidencian que la decisión que en definitiva se adopte, tanto en relación a la "definición" como riesgosa de la tarea, cuanto al "porcentaje" a abonar en concepto de tal bonificación, debe emanar del Sr. Gobernador, quien puede o no "aprobar" la que le hubiese sido sugerida, aunque entiendo que en tal supuesto debe fundar adecuadamente la decisión ya sea de denegarla o de establecer un porcentaje diferente al propuesto.-----------

Lo antedicho, dado su carácter de jefe del Estado Provincial, al que administra, fijando políticas y ejecutando las leyes (art.144 inc.1 Constitución Provincial), por cuanto no media delegación expresa en el sentido pretendido por los recurrentes y desde que la intervención tanto del Director de la Repartición, cuanto de la Dirección General de Personal de la Provincia, en su calidad de autoridad de aplicación - (arts.105 y 106 inc. "a" ley 7233), operan como órganos que emiten actos preparatorios de la futura voluntad estatal.---------------

Con anterioridad a la aprobación definitiva no hay acto administrativo sino meros actos preparatorios de conformación de la voluntad estatal. Téngase presente que acto administrativo es toda declaración unilateral que en ejercicio de una función administrativa produce "efectos jurídicos individuales en forma directa".------------------

El acto que debe ser aprobado con posterioridad después de su emisión, no es válido ni ejecutivo, mientras dicha aprobación no se produce. De allí que la aprobación no es declarativa sino constitutiva por cuanto los efectos jurídicos se producen a partir de la fecha del acto aprobatorio (ex nunc).-------------------------------------

Sólo con la aprobación se tiene un verdadero acto administrativo que para que adquiera eficacia debe ser notificado en legal forma. A partir de a allí goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad.-----------------

Quien tiene la competencia para emitir el acto de aprobación "bien puede resolver lo contrario, es decir no aprobarlo, retirarlo, modificarlo o dictar un acto totalmente diferente, pues la competencia para emitir el acto definitivo le corresponde al órgano nominado por el orden jurídico respectivo".--------------------------------

Sabido es que doctrinariamente puede ser definida la competencia como el complejo de funciones atribuído a un órgano administrativo (ALESSI Renato, Diritto ammninistrativo, p.102 y 103), o como la medida de la potestad atribuída a cada órgano (D'ALESSIO Francesco, Instituzioni di diritto amministrativo Italiano, T.I, p.230). Es un presupuesto básico que la misma surja de norma expresa o razonablemente implícita. Es decir que la competencia es la excepción y la incompetencia la regla. Ello a diferencia de lo que sucede en derecho civil con la capacidad que se presume como principio general.-----------

En nuestro ordenamiento jurídico administrativo provincial sus principios han sido delineados expresamente por la propia Constitución, y en cuanto fuere aplicable en el subexamine, por la Ley de Procedimiento Administrativo, razón por la cual son estos dispositivos los que deben aplicarse en la especie, no siendo necesario acudir a la supletoriedad del derecho civil.---------------------------

El art.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que "La competencia de los órganos administrativos será la establecida por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autárquicas, cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y será ejercida por los órganos administrativos que la tengan atribuída, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las diposiciones normativas pertinentes". Ello concuerda con el art.93 cuando dice que "los actos administrativos se producirán por el órgano competente...", y fundamentalmente con el art.104 de la citada normativa que fulmina de nulidad absoluta los actos dictados por autoridad incompetente.----------------------------------------------

Queda claro entonces que sólo el Poder Ejecutivo tiene la competencia para en definitiva definir lo que es tarea riesgosa y establecer el procentaje a abonar por tal concepto.--------------------------------------------------

9.2. En relación al punto "b" considero que la propia norma legal que acuerda el "adicional por riesgo" (art.87 ley 6402) no establece la automaticidad del pago del beneficio, sino que sujeta su correspondencia al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos con arreglo a pautas técnicas para determinar si existe actividad riesgosa, como también a la valoración discrecional del Poder Ejecutivo cuando debe decidir el porcentaje a abonar dentro del marco autorizado por la norma.-----------------------------------------------------

Ahora bien, considero que tratándose de las condiciones determinantes de la definición de las tareas como riesgosas, en este caso atento las particularidades que surgen de los elementos existentes, su valoración no puede efectuarse sobre la base de una apreciación meramente discrecional, sino conforme a pautas ciertas, objetivas, técnicas y universales, de lo que deriva la posibilidad del pleno control judicial de la decisión denegatoria que al respecto la Administración pueda adoptar. Ello así, ya que en esta hipótesis no queda espacio para una valoración discrecional porque no existe "elección". Al admitirse sólo una solución como consecuencia de la aplicación de una regla o pauta universal, objetiva, y, por ende, determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de lo "regulado" o "vinculado".---------------------

En consecuencia, disiento con lo resuelto por mayoría por el a-quo en cuanto califica a la facultad ejercida como "discrecional" y por ende sujeta a un limitado control por parte del Tribunal.----------------------------------------

En la definición del riesgo no hay automaticidad alguna, sino predeterminación particularizada a cargo de la Administración responsable.--------------------------------

En cambio, no sucede lo mismo en cuanto a la apreciación del "porcentaje" que deberá establecer el P.E. ya que la propia norma le da la posibilidad de llegar hasta el 50% del sueldo. Ha menester reconocer un margen de discrecionalidad cuando existen varias soluciones igualmente válidas para el derecho.------------------------

En mi criterio la discrecionalidad puede ser definida como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho.-----------------------------------

Cuando para determinar interpretativamente el porcentual es posible detectar varios criterios aceptables, la selección de uno de ello incumbe a la Administración. Se trata del ejercicio de la discrecionalidad en cuanto existe un margen de libertad. Ello comporta una "zona de reserva de la Administración" para determinar lo que es más conveniente y oportuno al interés público. Si es a la Administración a quien normativamente el legislador autorizó la realización de la interpretación y la propia realidad presenta varias alternativas igualmente razonables y válidas, es indudable que ese margen de discrecionalidad en su elección corresponde a la Administración.------------

En otras palabras, si existen dos o más soluciones razonablemente tolerables, atento su intrínseca dubitabilidad, parece prudente que la elección se deje en manos del órgano competente. El orden jurídico explícita o implícitamente así lo quiere, porque le encomendó a la Administración la concreción de la subsunción ante la particular realidad de los hechos, como autoridad de aplicación nata del ejercicio de la función administrativa.--------------------------------------------

El juez indaga los hechos del pasado y declara la certeza, no crea el derecho. La Administración, cuando tiene que elegir una solución entre varias igualmente válidas, integra creativamente el ordenamiento agregando un nuevo elemento: se convierte entonces en un complemento necesario de la función legisltativa.----------------------

Como expresa CALAMANDREI (Estudios sobre el proceso civil, p.121) en esencia "el juez es llamado a hacer obra no de voluntad sino de inteligencia, debe limitarse a aprehender, y a reproducir fielmente en su sentencia, la voluntad de la ley ya individualizada y concretada fuera de él: debe, en suma, ser el historiador de una voluntad ajena, que preexiste a su declaración y que debe considerar un evento ya acaecido de la realidad".---------------------

Si el cometido del juez es salvaguardar el orden jurídico, su deber es respetar la voluntad de ese mismo sistema que autoriza al poder administrador el ejercicio de una modalidad discrecional. Sólo una vez realizada esta valoración, podrá verificar si los requisitos de la juridicidad se han cumplimentado.--------------------------

9.3. En relación al punto "c", considero, tal como efectúa el Dr. Manso en su voto minoritario, que en el marco normativo de que se trata y atento lo anteriormente señalado, la definición y percepción del adicional pretendido constituye un "derecho" de configurarse la situación fáctica prevista por la norma y la elección discrecional posterior, razón por la cual toda denegatoria corresponde sea analizada en una acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción como la intentada, aún con las peculiaridades del caso.---------------------------

9.4.- Procede, por tanto, hacer lugar al recurso de apelación intentado y anular el decisorio de que se trata en cuanto, por mayoría, rechazó la acción incoada por los actores en razón de considerar que la definición de tarea riesgosa era discrecional y que la norma sólo les otorgaba un "interés legítimo", cuya protección en el mejor de los caso podía solicitarse a través de una acción de ilegitimidad.----------------------------------------------

10.- En consecuencia, corresponde analizar la legitimidad de las razones fundantes de la denegatoria de la Administración a definir como riesgosas las tareas realizadas por el personal que se desempeña en el Hospital Colonia "Santa María" de la localidad de Punilla .---------

10.1.- Dichas razones que en esta etapa se circunscriben a las contenidas en los informes invocados en el decreto 2479 del 21-08-91 (fs.68 y vta. Expte.adm. 0222-36161/90), producidos por la División Condiciones y Medio Ambiente del Departamento Provincial del Trabajo y del Departamento de Accidentes y Enfermedades del Trabajo. Ello así, dado que las demás razones aducidas por la Administración en oportunidad de denegar originalmente la petición (decreto 3260/90, fs.5/7 expte.cit.), con excepción de las derivadas del convenio de transferencia, en relación a las cuales no corresponde emitir pronunciamiento (vid. supra punto 8), no subsisten, habiendo sido reemplazadas por las dadas en el decreto 2479/91.---------------------------------------------------

Lo antedicho, por cuanto la Administración en los trámites de agotamiento de la vía administrativa -tal como ha ocurrido- puede dejar sin efecto o cambiar el acto administrativo original, facultad que asimismo le permite suprimir o corregir todo vicio que pudiera afectar el acto, perfeccionándolo, saneándolo, siendo su efecto en tal supuesto retroactivo (GONZALEZ PEREZ J, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1991, pag.456 y sgtes., GORDILLO A., Tratado de Derecho Administrativo, T.III, Bs.As. 1979, XII, 11.7), con lo que desaparecería el eventual vicio en el acto originario como fuente de lesión jurídica controlable en vía contencioso administrativa. Ello, sin perjuicio de la eventual interposición de un nuevo recurso de reconsideración (art.82 in fine ley 5350, t.o. ley 6658, a contrario sensu), en los supuestos donde del mismo pudiera surgir un nuevo agravio. No aceptarlo neutralizaría toda posibilidad de autocorrección por parte de la Administración que es la finalidad de las impugnaciones administrativas (Diario Sesiones Honorable Camara de Senadores T.15-2 pag. 1197 y ss.)(cfr. Voto Dra. Garzón de Bello en autos "Pocchettino de Collado C.R. c/Provincia de Córdoba....", sent.48/97, C.C.A. 1a. Nom.).-

10.2.- A tal efecto, corresponde analizar si los informes mencionados comportan el resultado de un íter lógico debidamente fundado a través de una metología que permita su revisión judicial por medio de la apreciación y valoración de la totalidad de la realidad fáctica en la que se desarrollan las tareas del personal en el citado nosocomio, conforme las reglas de la lógica y de la sana crítica racional.------------------------------------------

El informe citado en primer lugar, de carácter técnico -emanado de la División Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dependiente del Departamento Provincial del Trabajo (fs.61 expte.cit.)-, tras mencionar los resultados que arrojara la inspección en orden al precario estado de las condiciones de la infraestructura y de la carencia de una serie de elementos para el desempeño de las labores, señala que desaparecerán las condiciones de trabajo inadecuadas en la medida que se reviertan tales aspectos, dándose cumplimiento a la legislación vigente (ley 19.587 y su decreto reglamentario sobre Salud e Higiene en el Trabajo).--------------------------------------------------

El segundo informe, de carácter médico -emanado del Dpto.de Accidentes y Enfermedades del Trabajo, dependiente del Dpto. Protección de la Salud (fs.62/63 expte.cit.)-, tras referir en líneas generales las características del funcionamiento del área médica del nosocomio donde los pacientes están en libertad de moverse por el predio, lo que en oportunidades se traduce en agresiones al personal debido a la patología más frecuente -esquizofrenia-, la inexistencia de vigilancia especial, la idoneidad del personal con experiencia vivida en el nosocomio y entrenamiento práctico para la conducción y tratamiento de los pacientes, los métodos de reeducación y terapia ocupacional que realizan los enfermos (costurería, carpintería, mantenimiento de automotores, plomería, etc.), señala que no considera como tarea riesgosa la realizada por el plantel profesional y auxiliar si se toman las medidas precautorias en el manejo de los pacientes psiquiátricos, extremando las de seguridad y el control de los internados, máxime cuando la decisión de ejercer la medicina importa la decisión de aceptar el riesgo que ésta pudiera ocasionar.-----------------------------------------

Lo reseñado evidencia que en ambos informes, respecto de los que no se dió vista a la parte actora como correspondía toda vez que importaba la apertura y sustanciación de prueba (art.48 ley 5350, to. Ley 6658), los peritos se han limitado a verificar los hechos de la realidad y a emitir una conclusión, sin efectuar apreciación alguna de los constatados, la que asimismo debió ser suficientemente motivada mediante la referencia a la regla objetiva o pauta tolerable utilizada en virtud de la remisión que al respecto establezca el orden jurídico, máxime existiendo otro informe contradictorio e igualmente válido para la Administración elaborado por el Dr.Castells a/c Dto. Salud Ocupacional de la Dirección de Saneamiento Ambiental, dependiente del Ministerio de Salud Pública de la Provincia (fs.36/38 del expte. adm. 1700-0114-07284/82, glosado como Fo.42 del expte. Adm. 0114-56960/87).---------

El cometido principal de los expertos es explicitar las deducciones que hay que extraer objetivamente de los hechos observados o tenidos por existentes, para que el funcionario y en su caso el juez decidan fundadamente. El profesional administrativo, e incluso el perito judicial cumplen una doble función: a) constatar, comprobar o verificar los hechos, investigar sus razones y determinar sus consecuencias; y b) indicar las reglas científicas, técnicas o de experiencia aplicables.----------------------

La percepción, deducción o inducción de los hechos importa una declaración científica que no constituye un simple informe sobre lo ocurrido, sino también un juicio valorativo sobre lo que es objeto directo de verificación, habida cuenta de las particularidades, antecedentes y efectos. Los fundamentos han de ser convincentes y explicitados en forma coherente, clara y suficiente, sobre la base de un razonamiento lógico.-------------------------

En consecuencia, los informes citados en el decreto 2479/91 sólo importan una opinión personal de los peritos careciendo de entidad para fundar el acto impugnado, de lo que deriva su nulidad en los términos del art.104 de la ley de procedimiento administrativo cit., por adolecer de un vicio en su causa o motivo (Marienhoff, M.S., "Tratado de Derecho Administrativo", T.II, Bs.As.1981, pag.526), lo que así debe declararse.---------------------------------------

11.- Teniendo presente que en sede administrativa se efectuó el trámite previsto para posibilitar la "definición" que se pretende en orden a las tareas desempeñadas; efectuándose asimismo en autos dos pericias (técnica y médica) que corroboran tal pretensión, respecto de las cuales la demandada sólo afirma dogmáticamente su carencia de entidad para el reconocimiento pretendido (fs.371vta.), considero acreditado el riesgo cierto para la integridad psico-física de los agentes que las desarrollan.-----------------------------------------------

En efecto, de ellas surgen que:-----------------------

a) constituyen tareas riesgosas las realizadas por personal de cualquier jerarquía en establecimientos de salud mental (decretos nacionales Nos.5657/72, 1897/78, 3717/84, 843/77, 2993/77, entre otros, fs.87/97 del expte. adm.1700-0114-07284/82, glosados a fs.42. del expte.adm. 0114-56960/87), entre los que, con anterioridad a la transferencia del Hospital de pertenencia a la órbita provincial, se había nominado puntualmente al citado nosocomio.-------------------------------------------------

Ello evidencia que la definición se funda en la naturaleza ínsita de las funciones que se desempeñan en razón de los pacientes a las que está dirigida, no en la mayor o menor seguridad de la infraestructura en que se desarrollan. Por lo tanto no cabe la posibilidad de que varíen con el tiempo, sino que dependen exclusivamente del objeto del establecimiento.--------------------------------

b) desde 1982 el entonces Director del nosocomio en forma reiterada había solicitado tal definición, lo que como ut-supra señalara había sido informado favorablemente por el Ministerio de Salud de la Provincia, pese que la misma no era compartida por el último en desempeñarse (fs.2 y 5 -año 1982- y fs.64 -año 1984- del Fo.42 y fs.113/116 -año 1988- del expte.adm.0114-56960/87), no obstante la constatación que se efectuara en los informes que se citaran en el decreto 2479/91 -año 1991-.------------------

c) el nosocomio funcionaba en base al sistema de "puertas abiertas", lo que permitía a los pacientes circular libremente en el predio y aún salir del establecimiento, modalidad inexistente en la Provincia hasta la transferencia de éste y otros establecimientos (cc. fs.233 autos y fs.41 expte.adm.1700-0114-14148/82 en relación al Hospital Colonia "Alborada" de la localidad de Bell Ville).-----------------------------------------------

d) elevadísimo número y duración de carpetas médicas psiquiátricas, lo que da cuenta de la entidad de las lesiones sufridas.-----------------------------------------

e) elevadísimo número de accidentes ocurridos al personal, sin distinción de jerarquía ni escalafón, donde en la mayoría de los casos lo han sido con intervención de algún paciente (a título ejemplificativo, testimoniales de fs.110, 113 y 280/295 de autos). Estas, al igual que las anteriores con especial incidencia sobre el personal paramédico y auxiliar en razón de su permanencia total en el establecimiento (24 horas).-----------------------------

f) "esquizofrenia" como patología de la mayoría de los pacientes, muchos asimismo con procesos penales y en algunos casos en relación con toxicomanía -drogas y alcohol- (pericia médica efectuada en forma unánime, fs.300/302 de autos), lo que importa un "riesgo oculto" no detectable con la observación visual ni con instrumento alguno.----------------------------------------------------

g) técnicas de reeducación empleadas, las que importan el manejo de herramientas peligrosas.----------------------

h) inexistencia de personal de vigilancia especial.---

12.- Conclusivamente, atento lo reseñado y sin que sea necesario analizar la restante y numerosa prueba rendida, considero que todas las tareas que se desempeñan en forma permanente o accidental en el Hospital Colonia "Santa María", constituyen "tareas riesgosas o peligrosas" en los términos del art.39 de la ley 7233. Ello así, no sólo por consistir en la atención de pacientes de salud mental, sino también dado el particular sistema de funcionamiento del establecimiento.-------------------------------------------

En consecuencia, atento la peculiaridad de la norma que requiere en forma previa la "definición" como riesgosa de la tarea y por ende, del derecho en expectativa que consagra, corresponde que la compensación que dicha normativa establece se abone a partir de la fecha del dictado del decreto 3260/90 que por el presente pronunciamiento se anula, la que a su vez se encuentra sujeta a las modificaciones normativas pertinentes y en la medida que se mantengan las características del nosocomio en cuestión.-----------------------------------------------

Lo antedicho excluye toda posibilidad de viabilizar la pretensión de que la misma se perciba con anterioridad a la negativa de la Administración a declarar riesgosas las tareas de que se trata.------------------------------------

Estimo, asímismo, que tal compensación resulta adecuada para garantizar el derecho a una retribución justa que contemple las situaciones y condiciones especiales del trabajo, asegurando de tal manera la efectiva protección de aquellos que lo desempeñan (arts.23 inc.4 y 54 Constitución Provincial).-----------------------------------------------

13.- En cuanto al porcentaje a liquidar por tal concepto, teniendo presente que la norma vigente en tal momento autorizaba a la Administración a fijarlo discrecionalmente "hasta en un 50% de la asignación básica de la categoría" (ley 6402, art.87), ello debe operativizarse mediante una resolución expresa de la autoridad competente. Esta última actividad no puede ser sustituída por el juez ya que ello importaría desnaturalizar la separación de poderes, en este caso la zona de reserva otorgada a la Administración.

El juez controla la juridicidad, pero no sustituye ni valora la oportunidad o conveniencia susceptible de ser apreciada y seleccionada creativamente por la Administración. A posteriori corresponderá a los jueces a través del proceso respectivo, si lo hubiere, analizar si la alternativa adoptada por la Administración condice con el orden jurídico y si la discrecionalidad fue ejercida dentro de la juridicidad, pero sin penetrar en su núcleo o esencia. El control del juez terminará en tal supuesto al comprobar que se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico.--------

14.- Entiendo igualmente que si bien parte de las obligaciones adeudadas son anteriores al primero de Abril de mil novecientos noventa y uno, las mismas no resultan alcanzadas por el régimen de consolidación de pasivos del Estado establecido por ley 8250, atento la naturaleza jurídica de la obligación debida, en íntima correspondencia con el pago de los salarios mensuales pertinentes.---------

Ello así, por cuanto, tal como sostuve como miembro de la Excma.Cámara Contencioso -administrativa de Primera Nominación en autos "Robledo Rosa Teodoro c/Prov.de Córdoba" (A.I.344/94), "...el principio cardinal en materia de ejecución de sentencias, es el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal a los fines de asegurar la vigencia irrestricta del Estado de Derecho y hacer efectiva la revisión de los actos administrativos por el Poder Judicial. En consecuencia, los supuestos excepcionales amparados por regímenes especiales deben ser interpretados restrictivamente. Este criterio ha sido sustentado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar que las leyes de ese carácter, que restringen por causas de emergencia derechos amparados por la Constitución, deben interpretarse en forma restricta (Fallos 303:373)", que "la condena firme en autos implica la obligación de pago de accesorios de los salarios regulares del actor con motivo de los traslados dispuestos, de naturaleza alimentaria propia de la retribución laboral" y que "por esa calidad accesoria de deudas canceladas en el tracto sucesivo del contrato de empleo público, el crédito de que se trata no está alcanzado por las disposiciones de la ley provincial 8250, conforme a lo expresamente dispuesto en su art. 2 inc. d.".---------------------------

Este criterio ha sido recientemente confirmado por este Tribunal (sentencia no. 30 del 21-08-97 "Molina L. y otros c/Provincia..."), lo que me exime de mayores consideraciones.-------------------------------------------

15.- En relación a la pretensión de que se les liquide y pague la citada compensación, debidamente actualizada y con intereses, corresponde hacer lugar a la misma.---------

A tal efecto, deberá tomarse en cuenta para el cálculo la asignación básica del cargo de revista, o su equivalente, a la fecha del presente decisorio, adicionando la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A., con más un uno por ciento (1%) nominal mensual desde el primero de Abril de mil novecientos noventa y uno hasta el treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro; y la tasa pasiva promedio más el medio por ciento (0,5%) nominal mensual desde entonces hasta el efectivo pago.-------------

La compensación así calculada contiene una adecuada actualización de la deuda en función del valor de la deuda de que se trata y ajustada a lo dispuesto en la ley 23.928, máxime cuando la señalada en el art. 8 del decreto nacional 529/91, según la modificación introducida por decreto nacional 941/91 es meramente "facultativa" (C.S.J.N. 17-05-94 in re "Banco Sudameris....c/...").----------------------

16.- En relación a las costas, estimo corresponde imponerlas por su orden, atento el resultado y peculiaridades de la causa (art. 130 del C.P.C., por remisión art. 13 C.M.C.A.).--------------------------------

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ADAN LUIS FERRER, DIJO:------------------------------------

Considero que las razones dadas por el Señor Vocal preopinante deciden correctamente la primera cuestión planteada, y para evitar inútiles repeticiones, compartiendo sus fundamentos y conclusiones, voto en igual forma.-----------------------------------------------------

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA AIDA LUCIA TERESA TARDITTI, DIJO:------------------

Adhiero al voto del Señor Vocal Doctor Domingo Juan Sesín, que a mi juicio ha expresado los fundamentos necesarios para resolver en forma correcta la presente cuestión. Por ello, voto en igual sentido.-----------------

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:----------------------------------

Corresponde:-----------------------------------------------

I- Declarar la nulidad de la Sentencia Número Dos dictada por la Excma. Cámara Contencioso-administrativa de Segunda Nominación con fecha veinte de febrero de mil novecientos noventa y seis, en relación a los actores Juan Angel Santos, Fernando Carlos Stella, Vicente Cruz Ceballos, Stella Maris Chavez de Avendaño, Aldo Mario Raspino, Eusebio Alejo Dominguez, Alicia Giroldi de Morales, Juan Carlos Oviedo y Juan Pablo Ordoñez, de lo que se deriva la inadmisibilidad del recurso de apelación, debiendo reponerse los autos al estado en que hallaban al producirse dichas nulidades, esto es a la fecha del dictado del decreto de autos para definitiva. Costas por su orden.-

II- Hacer lugar al recurso de apelación incoado en representación de los restantes actores, y en consecuencia revocar la Sentencia Número Dos, dictada por la Excma. Cámara Contencioso-administrativa de Segunda Nominación el día veinte de febrero de mil novecientos noventa y seis. Costas por su orden.---------------------------------------

III- Hacer lugar parcialmente a la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción incoada por los representantes de los actores a que se refiere el punto anterior en contra del Superior Gobierno de la Provincia, y, en consecuencia, anular a su respecto los decretos 3260/90 y 2479/91 dictados por el Sr. Gobernador. Costas por su orden.---------------------------------------

IV- Declarar que las tareas desempeñadas por el personal de cualquier jerarquía y escalafón en el Hospital Colonia "Santa María" de la Localidad de Santa María, Dpto. Punilla de esta Provincia constituyen "tareas riesgosas o peligrosas" y en consecuencia la procedencia del pago de la compensación por tal concepto, la que se encuentra sujeta a las modificaciones normativas pertinentes y en la medida que se mantengan las características del nosocomio en cuestión.--------------------------------------------------

V- Declarar que la obligación que se establece no se encuentra alcanzada por el régimen de consolidación de pasivos del Estado establecido en la ley 8250.-------------

VI- Condenar a la Provincia para que dentro del plazo de ejecución espontánea: a) de treinta (30) días hábiles administrativos dicte el decreto fijando el porcentaje a abonar el que podrá llegar hasta el 50% de la asignación básica de la categoría y b) Dentro de los seis (06) meses posteriores a dicho plazo, liquide y pague a los actores la compensación por tarea riesgosa o peligrosa en la forma establecida en el punto quince (15) de la primera cuestión, la que se efectuará con retroactividad a la fecha del dictado del decreto 3260/90, previa comprobación de que los actores efectivamente revistaron en dicho período en el referido nosocomio, debiendo asimismo presentar dentro de los primeros dos (02) meses la liquidación pertinente para su contralor por la parte actora.--------------------------

VII- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes en los términos de los arts. 25 y 25bis de la ley 8226, la que será practicada por el Tribunal a-quo en relación a:------------------------------

a) los Dres. Susana Beatriz Orta y Hugo Oscar Fuentes por sus trabajos en primera instancia, en conjunto y proporción de ley, y sólamente de la primera en la presente instancia, si correspondiera, un punto por encima del término medio de la escala legal en ambos supuestos (arts. 29,34 y 37 ib.) debiendo deducirse de la base regulatoria a tomar en cuenta en ambos supuestos el monto que hubiere correspondido a los actores respecto de los cuales se declara la nulidad del decisorio.--------------------------

b) los Dres. Susana Beatriz Orta y Hugo Oscar Fuentes, si correspondiera, por sus trabajos profesionales efectuados en la primera instancia en relación a los actores respecto de los cuales se declara la nulidad del pronunciamiento recurrido, en el mínimo legal, no correspondiendo regulación alguna por los de la presente instancia (arts. 25, 29, 34, 41, 44 y cc. ib.).------------

VIII- Remitir los presentes obrados al Tribunal de origen a sus efectos.--------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ADAN LUIS FERRER, DIJO:------------------------------------

Adhiero al voto del Señor Vocal de primer voto, que a mi juicio ha expresado los fundamentos necesarios para resolver en forma correcta la presente cuestión. Por ello, voto en igual sentido.-------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA AIDA LUCIA TERESA TARDITTI, DIJO:------------------

Considero que las razones dadas por el Señor Vocal Doctor Domingo Juan Sesín deciden correctamente la segunda cuestión planteada, y para evitar inútiles repeticiones, compartiendo sus fundamentos y conclusiones, voto en igual forma.-----------------------------------------------------

Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa,----------

RESUELVE:--------------------------------------------------

V- Declarar que la obligación que se establece no se encuentra alcanzada por el régimen de consolidación de pasivos del Estado establecido en la ley 8250.-------------

VIII- Remitir los presentes obrados al Tribunal de origen a sus efectos.--------------------------------------

Protocolícese, hágase saber y dése copia.-

Derecho Administrativo

lunes, 3 de agosto de 2020

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: Crítica a la Ley 26.944 y a la exclusión del Código Civil y Comercial en la materia.

martes, 21 de abril de 2020

Actividad reglada y discrecional de la Administración - Actos preparatorios y actos definitivos.

VOCALES: DRES. SESIN – FERRER - TARDITTI

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